O Superior Tribunal de Justiça confirma decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, acerca a exigência de que o encargo do ISS não foi transferido a terceiro, ou, em caso de transferência que o contribuinte tem autorização para deste para pedir a restituição.
EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO AJUIZADA, POR PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET, VISANDO A RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS, A TÍTULO DE ISSQN, NA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003, POR LOCAÇÃO DE ESPAÇOS EM SEU SITE, NA INTERNET, PARA VEICULAÇÃO DE ANÚNCIOS PUBLICITÁRIOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 166 DO CTN, INCIDENTE, NA ESPÉCIE. DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA, PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ, NO RESP 1.131.476/RS, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/73. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Trata-se de Agravo interno interposto contra decisão publicada em 26/09/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisão que inadmitira o Recurso Especial, publicada na vigência do CPC/73.
II. A Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do REsp 1.131.476/RS, Relator o Ministro LUIZ FUX, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou o entendimento de que "a pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos a título de ISS incidente sobre a locação de bens móveis (cilindros, máquinas e equipamentos utilizados para acondicionamento dos gases vendidos), hipótese em que o tributo assume natureza indireta, reclama da parte autora a prova da não repercussão, ou, na hipótese de ter a mesma transferido o encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê-los" (STJ, REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 1º/02/2010, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/73). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 404.249/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/12/2013; AgRg no AREsp 398.896/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/12/2013.
III. Assim, diante do posicionamento firmado nesta Corte, em julgamento de recurso representativo da controvérsia repetitiva, não há como se afastar a aplicação do art. 166 do CTN, na hipótese de repetição de indébito do ISSQN, que tenha, como fato gerador, a locação de espaços em site, na Internet, para veiculação de anúncios publicitários.
IV. Agravo interno improvido.
(Agint no Agravo em Recurso Especial nº 616.936 - SP (2014/0277872-1) Rel. Min. Assusete Magalhães, Agrte. Universo Online S/A, Município de São Paulo)
